La utilización de grabaciones de audio y video en los procesos judiciales (de familia)
Es sabido que muchos de los hechos que se discuten en los procesos judiciales de la jurisdicción de familia y de menores ocurren a puerta cerrada, y que solo son presenciados por los intervinientes. Por este motivo, a menudo las partes pueden intentar recurrir a la grabación de conversaciones telefónicas o presenciales como una forma de intentar producir prueba en el tribunal. Son, de hecho, comunes los casos en los que las partes intentan utilizar en el tribunal videos que grabaron con el teléfono móvil o conversaciones que grabaron y cuyo contenido consideran relevante. Los problemas surgen cuando las grabaciones presentadas en el tribunal han sido obtenidas sin el consentimiento o siquiera el conocimiento de los implicados, algo que ha venido ocurriendo con particular intensidad en el ámbito del Derecho de familia, dada la especial conflictividad y dificultad probatoria generalmente asociada a materias conyugales y relativas a niños y jóvenes.
Esta creciente tendencia a la proliferación del recurso a grabaciones de audio y video no consentidas en procesos de familia suscita cuestiones particulares sobre si tales medios probatorios son ilícitos e inadmisibles en el proceso civil, al poner en riesgo derechos constitucionalmente protegidos de la contraparte, o si, por el contrario, en ciertos casos podrían ser valorados por el tribunal para decidir sobre el fondo del asunto.
Sobre la ilicitud de la prueba por grabaciones no consentidas
Como preludio al tratamiento subsecuente de la presente temática, conviene claramente distinguir algunos términos y conceptos que, aunque próximos, no se confunden en absoluto entre sí.
No todos los medios de prueba, aunque materialmente aptos para motivar la convicción de la entidad decisora sobre la ocurrencia de los hechos relevantes, pueden ser considerados por el juez para fijar los hechos considerados probados a efectos de la verdad procesal, existiendo numerosos casos de prohibición de valoración de medios probatorios, es decir, casos en los que el decisor no puede tener en cuenta un determinado medio de prueba en la formación de su convicción sobre la verdad material jurisdiccionalmente relevante.
La prohibición de valoración de un medio de prueba se deriva, en general, de la inadmisibilidad o ilicitud de un medio de prueba. La inadmisibilidad de un medio de prueba resulta de un vicio procesal del que adolece dicho medio, en cuyo caso el medio probatorio no es ilícito en sí mismo, pero la legislación procesal no permite que sea presentado ante el juez. Por su parte, la prueba prohibida o ilícita es aquella que es ilícita en sí misma, ya sea por referirse a temas prohibidos o porque su obtención o producción en el tribunal implica un acto materialmente ilícito. Aunque la prohibición de valoración de la prueba se deriva, en general, de la inadmisibilidad o ilicitud de la prueba, la ilicitud del medio de prueba no conlleva necesariamente la prohibición de su producción o valoración, como intentaremos desarrollar posteriormente.
Ahora bien, el medio de prueba consistente en la grabación de una conversación privada sin el consentimiento de una de las partes intervinientes constituye necesariamente una prueba ilícita, ya que su propia obtención resulta de la violación de varios derechos fundamentales constitucionalmente consagrados del participante que no consiente, entre los cuales destacan el derecho a la palabra y el derecho a la intimidad de la vida privada o familiar, así como la inviolabilidad del secreto de la correspondencia y de otros medios de comunicación privada. Además, la grabación o utilización de grabaciones de palabras pronunciadas por otras personas y no dirigidas al público puede constituir un delito. Sin embargo, la ilicitud de este medio probatorio puede no implicar la prohibición de su valoración.
Sobre la consecuencia de la prueba ilícita en los procesos de familia
En el ámbito del proceso penal, la Constitución de la República Portuguesa sanciona con nulidad todas las pruebas obtenidas mediante intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones. Sin embargo, no existe ninguna referencia, ni en la Constitución ni en leyes infraconstitucionales, a la consecuencia de la prueba ilícitamente obtenida en el ámbito del proceso civil, lo que genera dudas sobre la admisibilidad de valoración de tales medios probatorios en los procesos de familia y menores.
Este paradigma ha generado una acentuada divergencia a nivel de la doctrina y la jurisprudencia nacional. Parte de la jurisprudencia nacional entiende que las grabaciones ilícitas no pueden ser admitidas como medio de prueba en ningún caso, apoyando una aplicación analógica del precepto constitucional al proceso civil en base a la necesidad de disuasión de comportamientos ilícitos, al deber del juez de denunciar los delitos cometidos en audiencia y en función de la consagración constitucional de la prohibición de valorar la prueba ilícita en el proceso penal.
Por el contrario, otro sector jurisprudencial, siguiendo la doctrina mayoritaria, ha considerado que la ilicitud en la obtención de determinados medios de prueba no conduce necesariamente a la prohibición de su valoración, pero tampoco garantiza su aprovechamiento, por lo que las grabaciones no consentidas como medio probatorio no serán necesariamente inadmisibles en el proceso civil, pero solo podrán ser valoradas en situaciones específicas y excepcionales, un entendimiento que, en nuestra opinión, constituye la solución que mejor se compatibiliza con la naturaleza relativa de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados.
Si bien es cierto que el derecho de acceso a los tribunales y la producción de pruebas en el proceso civil comporta limitaciones, no implicando de ninguna manera la admisibilidad de cualquier medio de prueba, también es cierto que los derechos fundamentales no son derechos absolutos ni ilimitados, ya que la propia Constitución admite su restricción siempre que tales restricciones estén destinadas a salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos, no disminuyan la extensión y el alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales y respeten el principio de proporcionalidad en sus diversas vertientes.
Veamos entonces en qué términos las grabaciones no consentidas podrían ser valoradas por nuestros tribunales.
Sobre las grabaciones no consentidas en los procesos de familia
Para que las grabaciones de audio y video no consentidas sean susceptibles de valoración como medios probatorios en procesos de familia, deben constituir la única vía posible y razonable para proteger otros valores que, en el caso concreto, deban considerarse prioritarios (fuente doctrinal José Abrantes, *Prova Ilícita*), lo que implica que el medio de prueba en cuestión debe cumplir ciertos requisitos acumulativos para que su valoración sea legalmente admisible.
En primer lugar, las grabaciones en cuestión deben ser aptas y adecuadas para demostrar determinada factualidad, que a su vez debe ser relevante para la justa composición del litigio. Si de las grabaciones no resulta la prueba de la factualidad cuya demostración se pretende, o cuando tal factualidad, aun probada, se muestre irrelevante para la decisión sobre el fondo del asunto, estas deben ser rechazadas de plano.
No basta, sin embargo, con que la grabación no consentida sea apta para demostrar determinada factualidad, siendo necesaria la necesidad de recurrir a este medio probatorio, verificándose así un estado de necesidad probatorio. Es decir, el recurso a la prueba ilícita debe constituir el único medio posible o razonable para demostrar los hechos. Si existen otros medios de prueba aptos para demostrar los hechos en cuestión, como por ejemplo la audición de testigos o de los niños, no existirá una necesidad absoluta de recurrir al medio de prueba ilícito, por lo que, en consecuencia, este no debe ser valorado por el tribunal.
Por último, debe existir una relación de proporcionalidad entre el medio, el sacrificio de derechos fundamentales impuesto por el recurso a las grabaciones no consentidas, y el fin que se busca alcanzar mediante el recurso a tal medio probatorio. De este modo, el recurso a las grabaciones no consentidas, para que sea admisible, debe permitir la salvaguardia de valores y derechos fundamentales constitucionalmente consagrados que, en función de su relevancia e intensidad, deban considerarse en el caso concreto prevalentes sobre los derechos fundamentales asociados a la ilicitud de la prueba, legitimando la compresión de estos últimos.
Sin embargo, no existe una jerarquización rígida de intereses y valores que determine la prevalencia apriorística de un interés sobre otro, siendo necesario proceder a la ponderación casuística de los intereses en juego, solo admitiéndose la valoración de las grabaciones no consentidas cuando esto permita salvaguardar intereses que, en el caso concreto, prevalezcan sobre los derechos fundamentales vulnerados por la prueba ilícitamente obtenida. El descubrimiento de la verdad material por sí solo no es suficiente para justificar que se cometan delitos o se violen derechos fundamentales individuales, pero puede suceder que, en el caso concreto, existan otros intereses involucrados que, tras la debida ponderación de valores, hagan legítimo el recurso a la prueba ilícitamente obtenida.
De lo expuesto se desprende que las grabaciones no consentidas no serán necesariamente admisibles en procesos de familia, incluso si están involucrados niños y aunque sean la única forma de demostrar determinada factualidad, siendo pues necesario que el interés concreto que se pretende salvaguardar sea de una intensidad tal que permita legitimar los medios a los que se recurrió para efectuar su prueba.
Piénsese, por ejemplo, en situaciones de maltrato infantil en las que la grabación no consentida sea la
única manera viable de probar la violencia física o psicológica sufrida por el niño, justificando en tal caso la preeminencia de los derechos fundamentales del interviniente no consentidor, admitiendo la valoración de la grabación de sus conversaciones privadas para salvaguardar el superior interés del niño victimizado.
En resumen, las grabaciones no consentidas constituyen un medio probatorio ilícito, ya que su obtención implica un acto ilícito en sí mismo que compromete los derechos fundamentales del participante que no consintió en la grabación. Sin embargo, aunque el derecho a la prueba y la búsqueda de la verdad material no son absolutos, en el proceso civil, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, la consecuencia de la ilicitud del medio de prueba no está claramente delimitada, lo que ha suscitado una jurisprudencia divergente por parte de nuestros tribunales.
No obstante, un sector de nuestra jurisprudencia todavía rechaza liminarmente la valoración de la prueba ilícita en el ámbito de los procesos civiles, parte de la doctrina y jurisprudencia admite, correctamente, la valoración excepcional de medios probatorios obtenidos ilícitamente cuando el recurso a tales medios de prueba sea la única vía posible y razonable para proteger otros valores que, en el caso concreto, deban ser considerados prioritarios, un entendimiento más flexible que mejor se compatibiliza con la naturaleza relativa de los derechos fundamentales y que permite la salvaguarda de otros intereses y derechos fundamentales que resulten prioritarios.
Ivo Morgado
Nuno Cardoso Ribeiro