O exercício da advocacia no âmbito da jurisdição de família e menores é – deve ser! – radicalmente distinto do exercício da profissão noutros âmbitos. Em artigo que publicámos no Jornal Público tivemos oportunidade de dar conta de algumas particularidades que, no presente artigo, abordamos em maior detalhe.
O superior interesse da criança e o modelo de exercício advocacia da família e das crianças que defendemos
A justiça das crianças está subordinada a um único fim, qual seja o seu superior interesse. E tal decorre dos instrumentos legais nacionais e internacionais como o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, entre outros.
Os normativos em causa obrigam as autoridades judiciais, policiais, assistentes sociais e, em geral, quaisquer entidades que interajam com crianças, e também os advogados especializados em divórcios, quer representam as partes, quer representem as próprias crianças.
Tal como escrevemos no Jornal Público: “os advogados que intervêm em processos do âmbito da jurisdição de família e menores estão, em primeira linha, obrigados a defender o superior interesse das crianças.
Fazê-lo é um dever cívico, deontológico e legal.
Cívico, porque a proteção das crianças constitui tarefa de toda a sociedade como condição para a formação dos adultos de amanhã.
Deontológico, porque a defesa das crianças deve considerar-se integrada nos deveres dos advogados para com a comunidade, nos termos do seu estatuto profissional.
Legal, porque decorre de diversos diplomas nacionais e internacionais que nos regem (como o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, a Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, a Convenção sobre os Direitos da Criança, entre outros)”
Ora, esta vinculação legal induz um modelo de exercício da profissão diverso do tradicional. Na verdade, o advogado ocupa-se, naturalmente, dos interesses do seu cliente sem outras peias que não sejam a lei e a ética e deontologia profissionais. Porém, no específico caso de processos judiciais que envolvem crianças, o advogado especializado em divórcio e família não poderá perder de vista o superior interesse da criança e a defesa do seu cliente só será legítima enquanto se possa conformar com este superior interesse.
Este modelo que aqui defendemos para os advogados especializados em divórcio e família esbarra nos cânones tradicionais da advocacia de tribunal, fundada na dialética de “barricada” que caracteriza o modelo processual tradicional em que duas partes conflituantes, colocadas em lados opostos, se digladiam com o propósito de fazer valer os seus interesses em detrimento da outra parte.
O modelo de advocacia que aqui defendemos é outro. Aqui ambas as partes deverão trabalhar com um mesmo propósito, a defesa dos interesses de uma única parte, a criança. Os progenitores poderão ter diferentes conceções relativamente à forma como esse interesse melhor se prossegue, mas o propósito final de todos os intervenientes processuais, incluindo os advogados, terá de ser uno: a defesa da criança e do seu superior interesse.
Neste âmbito, não deverão os advogados fazer valer o interesse dos seus clientes a qualquer preço, descurando aqueles que são os interesses das crianças. O mesmo é dizer que, ao defender os interesses do seu cliente, o advogado especializado em divórcio e família não pode perder de vista as criança. Tal como defendemos naquele artigo, “A nós, advogados de família, incumbe também a obrigação, que é de toda a comunidade, de formar os homens e mulheres de amanhã. E isso faz-se, também, protegendo e preservando as crianças num momento tão delicado como o é o divórcio ou separação parental”
Este modelo de advocacia de família e das crianças que defendemos implica que o advogado especializado em divórcios deve, antes do mais, assumir um papel de pedagogo. Pedagogo porque aconselha e norteia o Cliente para aquelas que são as melhores soluções na perspetiva da criança e que, por esse motivo, são também – ou devem ser também – as melhores soluções na perspetiva de seus pais. Se o Cliente do advogado, porventura porque não fez ainda o “luto da relação conjugal”, movido pelo despeito, persiste numa senda que visa a prossecução de outros objetivos, não restará ao advogado especializado em divórcios e família alternativa que não seja o abandono do patrocínio.
A exigência de formação multidisciplinar do advogado especializado em divórcios
Às crianças e jovens assiste o direito à participação no processo de formação das decisões – judiciais e administrativas – que lhes dizem respeito. É o que decorre, desde logo, de diversas convenções internacionais subscritas pelo Estado português (Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança).
Ora, o direito de participação implica que a criança seja ouvida e as suas opiniões tidas em conta na decisão – é o chamado direito de audição.
Assim, as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças preveem uma série de informações que lhes deverão ser prestadas, nomeadamente quando interagem com o sistema de justiça, como sejam os direitos que lhes assistem, os instrumentos de que dispõem para reagir a violações dos seus direitos, incluindo a possibilidade de recurso ao tribunal, de interpor recurso, de obter indemnizações, etc. (Diretriz 1).
Do mesmo modo, o Regime Geral do Processo Tutelar Cível prevê que, quando da audição da criança, deverá ser-lhe prestada informação clara sobre o significado e alcance da mesma (art. 5º/3).
A Lei de Proteção das Crianças e Jovens em Perigo, por seu turno, também assegura à criança o direito a ser informada sobre os seus direitos, bem como o de ser ouvida e de participar no processo de formação da decisão (art. 4º), prevendo ainda que que “o processo deve decorrer de forma compreensível para a criança ou jovem, considerando a idade e o grau de desenvolvimento intelectual e psicológico” (art. 86º)
O advogado especializado em divórcios e família deverá, pois, e em primeiro lugar, ser um profundo conhecedor da legislação pertinente, quer nacional, quer internacional.
Acresce que, como é bom de ver, a prestação de informações complexas a uma criança, e recolher a sua opinião e vontade, requer a capacidade, desde logo, de com ela conseguir comunicar, sendo certo que será diferente fazê-lo consoante esteja em causa uma criança de 5, 10 ou 15 anos.
Assim, e em segundo lugar, o profissional de justiça a quem incumbe realizar tal comunicação deverá saber adaptar a sua linguagem à idade, grau de desenvolvimento e maturidade da criança. Idêntica capacidade se requer quando se trata de interpretar o que lhe transmite a criança. Daí que, para além de competências comunicacionais específicas, este profissional deva ter algumas noções elementares de psicologia infantil e, se necessário for, deve poder contar com o auxílio de técnicos de outras áreas do saber que o ajudem a comunicar eficazmente com a criança e a saber interpretar a sua vontade.
É por esta razão que as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças impõem a todos os profissionais do direito que trabalhem com e para a criança, nos quais se incluem os advogados, a necessidade de receber formação multidisciplinar, bem como formação específica relativamente à forma de comunicar com crianças de diferentes idades e fases de desenvolvimento e ainda com crianças em situação de particular vulnerabilidade (Diretriz 15).
No que respeita ao caso específico do advogado que representa crianças, de que falaremos adiante, dispõe a Diretriz 39 que “devem ter formação e conhecimentos sobre os direitos da criança e matérias conexas, receber formação contínua e aprofundada e ser capazes de comunicar com as crianças de acordo com o seu nível de compreensão”.
Assim, é por demais evidente que o advogado especializado em divórcios, família e crianças deve reunir uma série de saberes que, não se limitando aos estritamente jurídicos, o habilitem a dar cumprimento aos direitos que assistem às crianças, desde logo o de serem devidamente informadas e, bem assim, de expressarem a sua opinião e vontade no âmbito dos processos que lhe digam respeito.
Em 2016, a Ordem dos Advogados, através do seu Regulamento n.º 9/2016, de 6 de Janeiro, procedeu à regulamentação da especialização em direito da família e dos menores, não prevendo, porém, a necessidade de garantir a estes profissionais conhecimentos de outras áreas científicas e, portanto, de os dotar da indispensável formação multidisciplinar. Tal Regulamento cuida apenas de avaliar os conhecimentos jurídicos dos especialistas, olvidando, pois, as injunções nacionais e internacionais sobre esta matéria e que o Estado Português está obrigado a observar. Porventura reconhecendo esta omissão, a Ordem não concedeu ainda o titulo de especialista em direito da família e menores a qualquer advogado.
É, pois, premente alterar e adaptar o Regulamento às normas e boas práticas internacionais sobre esta matéria, prevendo os indispensáveis conhecimentos jurídicos que os advogados especializados em divórcios deverão possuir, mas também outras competências e valências, não jurídicas, que se tornam indispensáveis à específica comunicação com as crianças.
O advogado da criança
Em todos os processos, administrativos ou judiciais, que envolvam crianças, o resultado a alcançar deverá ser claro para todos os intervenientes no processo, sejam eles os progenitores, os advogados, as autoridades judiciárias ou quaisquer outros intervenientes processuais. Falamos, claramente, do superior interesse da criança, que deverá assumir-se como a bússola que os deve nortear.
No caso dos progenitores, muitas vezes os seus interesses colidem ou divergem do superior interesse da criança, nomeadamente no que concerne a processos que se destinam a regular o exercício das responsabilidades parentais, razão pela qual surge, de entre os vários direitos de que as crianças são titulares, o direito à nomeação de advogado.
Desde 2014, em decorrência da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças, que, em Portugal, uma criança – entendida como todo aquele menor de 18 anos – tem direito a receber informação relevante, a exprimir livremente a sua opinião, bem como a ser consultada e informada das possíveis consequências de se agir em conformidade com a sua opinião.
A Convenção vem reconhecer ainda, expressamente, nos artigos 4º e 9º o direito da criança de ser representada por um advogado nos casos em que exista conflito de interesses que impeça os pais de a representar.
Também as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre a justiça adaptada às crianças, baseadas em princípios consagrados nas decisões do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e nos diversos instrumentos internacionais relativos às crianças, assumem a este nível um papel importantíssimo, uma vez que consagraram o direito das crianças a estar individualmente representadas por um advogado no processo, devendo tal direito ser reconhecido em todas as situações que envolvam crianças, quer estejamos perante a jurisdição administrativa, civil ou penal, sendo por isso relevantes não só durante o processo judicial, mas ainda antes deste.
Nessas Diretrizes definiu-se que «As crianças devem ter o direito a estar individualmente representadas por um advogado nos processos em que haja, ou possa haver, um conflito de interesses entre a criança e os pais ou outras partes envolvidas» (Diretriz 37). Nesses casos “a autoridade competente deve nomear um tutor ad litem ou outro representante independente para defender os pontos de vista e os interesses da criança” (Diretriz 42).
Realçamos, porém, que a adoção das diretrizes sobre a justiça adaptada às crianças só conseguirá efetivamente assegurar os direitos aí previstos às crianças quando se mostre possível assistir a mudanças nas práticas concretas das instituições, que se demonstrem através da adoção de políticas ao nível nacional.
Em Portugal, o Regime Geral do Processo Tutelar Cível prevê, no seu artigo 18º, a nomeação de advogado à criança nos casos em que os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou quem tenha a guarda de facto, sejam conflituantes, e ainda nos casos em que a criança com maturidade adequada o solicite ao tribunal.
A nomeação de um advogado à criança encontrava-se já prevista na primeira versão da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, de 1999, i.e. para os casos em que os menores cometem factos equiparados por lei a crimes. Esta possibilidade veio, porém, a ser alargada a qualquer processo judicial que diga respeito a crianças, nomeadamente na sequência da ratificação pelo Estado Português da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos das Crianças que, no seu art. 9º, veio consagrar o direito de a criança ser assistida por um representante especial sempre que os interesses dos seus progenitores possam ser conflituantes com os seus.
O advogado da criança não pode, como é evidente, ser o mesmo advogado que patrocina os progenitores ou um deles, por manifesto conflito de interesses que se registaria entre ambos os patrocínios.
Como se compreende, a formação do advogado que representa a criança deverá ir para além do direito, sendo forçoso que inclua conhecimentos das áreas da psicologia e da sociologia. Noções sobre psicologia infantil e formação em comunicação afiguram-se ferramentas indispensáveis para a representação de uma criança. O advogado da criança deverá ainda poder contar, sempre que necessário, com o concurso de outros profissionais que o auxiliem nesta difícil missão, nomeadamente psicólogos, pediatras e pedopsiquiatras.
Ao advogado da criança aplica-se, pois, com especial acuidade, tudo quanto em cima referimos relativamente à necessidade de formação multidisciplinar adequada para, com êxito, poder levar a cabo a muito especial missão de informar, aconselhar, ouvir e agir de acordo com a vontade de tão especial cliente.
Presença dos advogados na audição da criança
Às crianças e jovens assiste, como já referimos, o direito à participação no processo de formação das decisões – judiciais e administrativas – que lhes dizem respeito. Ora, o direito de participação implica, desde logo, que a criança seja ouvida e as suas opiniões idas em conta na decisão – é o chamado direito de audição. O direito de audição constitui, assim, um afloramento do princípio da participação, a par de outros, como sejam o direito à informação, a constituir advogado, etc.
Em concretização daquele direito que lhes assiste, o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC) impõe agora, inequivocamente, a obrigatoriedade de audição da criança a partir dos 12 anos e, antes disso, sempre que tenha maturidade bastante, fixando as regras a que deve obedecer a inquirição (Cf. os arts. 4/1/c, 5). Assim, e no que respeita aos processos regulados naquele Regime Geral, como por exemplo a fixação ou alteração do regime de exercício das responsabilidades parentais, as crianças terão de ser ouvidas e a sua opinião deverá ser tida em conta. Tal não significa, evidentemente, que seja feito aquilo que a criança verbaliza, mas sim que a sua opinião seja tomada em devida consideração na decisão judicial.
Suscita-se, pois, a questão de saber se, designadamente no âmbito das ações de regulação das responsabilidades parentais, os advogados dos progenitores devem estar presentes na audição da criança, à semelhança do que sucede nas demais diligências judiciais.
A dúvida coloca-se porquanto muitos juízes e advogados, entre os quais me incluo, entendem que a presença dos advogados dos pais poderia constranger e inibir a criança, assim condicionando a autenticidade e espontaneidade das declarações desta.
Ora, e na verdade, parece inequívoco que as crianças e jovens associam os advogados dos pais aos próprios progenitores, e imaginam que tudo quanto verbalizarem será retransmitido aos progenitores pelos respetivos representantes, assim agudizando os conflitos de lealdade tão frequentes nestes processos. Por outro lado, a audição da criança em tribunal é já, por si só, um momento difícil, angustiante até, já que se trata de revelar factos privados, familiares, perante estranhos num local desconhecido e porventura intimidante. A presença dos advogados contribuiria, pois, para dissipar o ambiente informal e reservado no âmbito do qual deve decorrer a audição.
Os psicólogos que se têm pronunciado sobre o assunto propugnam, igualmente, a restrição da presença dos advogados.
Nesta senda, o Conselho Geral da Ordem dos Advogados aprovou, em sessão plenária de 29 de Março de 2019, um Parecer da autoria do Dr. Rui Alves Pereira, cujo teor subscrevemos integralmente, onde se defende que a presença dos advogados dos progenitores em diligências de audição de crianças no âmbito do art. 5º, n.ºs 1 e 2, do RGPTC deve ser restringida.
Não poderíamos estar mais de acordo!
É claro que, nos casos em que à criança foi nomeado um advogado próprio, esta limitação não se aplica, bem pelo contrário. Sempre que a criança seja assistida pelo seu próprio advogado, distinto daquele que patrocina os progenitores, este deverá estar sempre presente em qualquer intervenção judicial em que ela participe, nomeadamente na sua audição, por razões evidentes.