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El Abogado de Familia y Divorcios

¡La práctica de la ley en la jurisdicción familiar e infantil es – debe ser! – radicalmente diferente de otras áreas. En un artículo que publicamos en un periódico nacional (Público del 17 de julio de 2020) tuvimos la oportunidad de expresar nuestras opiniones sobre este tema y ahora lo hacemos con más detalle.

Los intereses de los niños y el papel del abogado que defendemos

La justicia de los niños está subordinada a un solo fin, el interés superior del niño. Y esto se deriva de los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales como el Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), la Ley para la Protección de Niños y Jóvenes en Peligro, la Convención sobre los Derechos del Niño del Niño, la Convención Europea para el Ejercicio de los Derechos del Niño, entre otros.

La normativa en cuestión obliga a las autoridades judiciales, la policía, los trabajadores sociales y, en general, cualquier entidad que interactúe con los niños, así como los abogados, ya sea que representen a una de las partes o a los propios niños.

Como escribimos en Jornal Público: «Los abogados que intervienen en casos dentro de la jurisdicción de la familia y los niños están principalmente obligados a defender el interés superior de los niños.

Hacerlo es un deber cívico, deontológico y legal.

Cívico, porque la protección de los niños es la tarea de toda la sociedad como condición para la formación de los adultos del mañana.

Deontológico, porque la defensa de los niños debe considerarse integrada en las tareas de los abogados hacia la comunidad, en términos de su condición profesional.

Legal, porque proviene de varios diplomas nacionales e internacionales que nos gobiernan”.

 

Ahora, este vínculo legal induce un modelo de ejercicio de la profesión de derecho diferente al tradicional. De hecho, el abogado tradicionalmente cuida de los intereses de sus clientes sin otros límites además del derecho y la ética profesional y la deontología. Sin embargo, en el caso específico de procedimientos judiciales que involucren a niños, los abogados no pueden perder de vista el interés superior del niño y la defensa de su cliente sólo será legítima siempre y cuando cumpla con el interés superior del niño.

Este modelo que defendemos para los abogados de familia y divorcio se enfrenta a la forma tradicional de practicar la abogacía  en la que dos partes conflictivas colocadas en bandos opuestos luchan con el propósito de satisfacer sus intereses en detrimento de la de la otra parte.

El modelo de profesión que defendemos aquí es otro. Aquí ambas partes deben trabajar con el mismo propósito de defender los intereses de una sola parte: el niño. Los progenitores pueden tener diferentes concepciones en cuanto a cómo se persigue mejor ese interés, pero el propósito final de todos los involucrados, incluidos los abogados, debe ser sólo uno: la defensa del niño y su interés superior.

En este contexto, los abogados no deben hacer valer el interés de sus clientes a cualquier precio, descuidando aquellos que son los intereses de los niños. Lo mismo es decir que, al defender los intereses de su cliente, el abogado no puede perder de vista a los niños. Como argumentamos en ese artículo, «Depende de nosotros, abogados de familia, la obligación, que pertenece a toda la comunidad, de cuidar a los hombres y mujeres del mañana. Y esto también se hace protegiendo y preservando a los niños en un momento tan delicado como lo es el divorcio o la separación parental«.

Este modelo de práctica de la abogacía familiar e infantil que defendemos implica que el abogado debe asumir, en primer lugar, el papel de pedagogo. Pedagoga porque asesora y guía al Cliente a aquellos que son las mejores soluciones desde la perspectiva del niño y que, por esta razón, son también – o deberían ser – las mejores soluciones desde la perspectiva de sus padres. Si el cliente del abogado, impulsado por el rencor, persiste en un camino que apunta a la consecución de otros objetivos, el abogado no tendrá otra alternativa que dejar el caso.

El caso de la formación multidisciplinaria para abogados de familia y divorcio

Los niños y jóvenes tienen derecho a participar en el proceso de formación de decisiones judiciales y administrativas que les conciernen. Esto es lo que se desprende de varios convenios internacionales firmados por el Estado portugués (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño).

Ahora, el derecho a participar implica que el niño es escuchado y sus opiniones tomadas en cuenta en la decisión – se llama el derecho de audición.

Así, las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la justicia favorable a los niños prevén que se facilite una serie de información a los niños, a saber, al interactuar con el sistema de justicia, como los derechos de que gozan, los instrumentos a su disposición para responder a las violaciones de sus derechos, incluida la posibilidad de apelar ante los tribunales, obtener una indemnización por daños y perjuicios, etc. (Directriz 1)

Asimismo, el RGPTC establece que, cuando se escucha al niño, debe proporcionarse información clara sobre el significado y el alcance dela audición del niño (art. 5/3).

La Ley que protege a los niños y jóvenes en peligro también garantiza al niño el derecho a ser informado sobre sus derechos, así como a ser escuchado y a participar en el proceso de toma de decisiones (art. 4), afirmando además que «el proceso debe llevarse a cabo de una manera comprensible para el niño o joven, considerando su edad y grado de desarrollo intelectual y psicológico» (art. 86).

Por lo tanto, el abogado con intervención en este ámbito debe, y en primer lugar, conocer profundamente la legislación pertinente, tanto a nivel nacional como internacional.

Además, el suministro de información compleja a un niño, y para recoger su opinión y voluntad, requiere la capacidad de poder comunicarse con ella, estando seguro de que será diferente dependiendo de si un niño tiene 5, 10 o 15 años de edad.

Por lo tanto, el profesional de la ley que se encarga de hacer dicha comunicación debe saber adaptar su lenguaje a la edad, desarrollo y madurez del niño. Se requiere una capacidad idéntica cuando se trata de interpretar lo que el niño transmite. Por lo tanto, además de habilidades de comunicación específicas, este profesional debe tener algunas nociones elementales de psicología infantil y, si es necesario, debe ser capaz de contar con la ayuda de técnicos de otras áreas de conocimiento para ayudarle a comunicarse eficazmente con el niño y saber interpretar su voluntad.

Es por esta razón que las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la justicia favorable a los niños imponen a todos los profesionales del derecho que trabajan con y para el niño, incluidos los abogados, la necesidad de formación multidisciplinar, así como la formación específica sobre cómo comunicarse con niños de diferentes edades y etapas de desarrollo y también con los niños en situaciones de vulnerabilidad particular (Orientación 15).

En cuanto al caso específico del abogado que representa a los niños, la Orientación 39 establece que «deben tener formación y conocimiento sobre los derechos del niño y asuntos conexos, recibir formación continua y en profundidad y poder comunicarse con los niños de acuerdo con su nivel de comprensión».

Por lo tanto, es evidente que el abogado que trabaja en esta jurisdicción debe reunir conocimiento, no estrictamente legal, que le permita cumplir con los derechos de los niños a ser debidamente informado y expresar su opinión y voluntad en el ámbito de los procesos y demandas que les conciernen.

En 2016, el Colegio de Abogados de Portugal, a través de su Reglamento No 9/2016, de 6 de enero, procedió a regular la especialización en derecho infantil y familiar sin prever, sin embargo, la necesidad de garantizar que estos profesionales tengan cierta formación en áreas científicas. Dicho Reglamento sólo tiene en cuenta los conocimientos jurídicos olvidando así las medidas cautelares nacionales e internacionales sobre este asunto. Tal vez reconociendo esta omisión, el Colegio de Abogados aún no ha concedido el título de abogado de familia especialista.

Por lo tanto, es urgente cambiar y adaptar el Reglamento a las normas y buenas prácticas internacionales en esta materia, proporcionando los conocimientos jurídicos indispensables que los abogados deben tener, pero también otras competencias y competencias no jurídicas, que se vuelven indispensables para la comunicación específica con los niños.

Abogados de los niños

En todos los procedimientos, administrativos o judiciales, en los que participen los hijos, el resultado que deba alcanzarse debe ser claro para todos los que intervienen en el proceso, ya sean los padres, los abogados, las autoridades judiciales o cualquier otro actor procesal. Hablamos claramente del interés superior del niño, que debe ser asumido como la brújula que debe guiarlo.

En el caso de los padres, sus intereses pueden colisionar o divergir del interés superior del niño, es decir, en las demandas de custodia y manutención, razón por la cual los niños tienen el derecho de tener su propio abogado. Desde 2014, como resultado de la Convención Europea para el Ejercicio de los Derechos del Niño, que, en Portugal, un niño – entendido como todos los menores de 18 años – tiene derecho a recibir información pertinente, a expresar su opinión libremente, así como a ser consultado e informado de las posibles consecuencias de actuar de acuerdo con su opinión.

La Convención también reconoce expresamente, en los artículos 4 y 9, el derecho del niño a ser representado por un abogado en los casos en que exista un conflicto de intereses que impida a los progenitores representarlo.

Las Directrices del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre justicia adaptadas a los niños, basadas en principios consagrados en las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en diversos instrumentos internacionales relativos a los niños, también desempeñan un papel importante a este respecto, ya que consagraron el derecho de los niños a ser representados individualmente por un abogado en el proceso. Y este derecho debe ser reconocido en todas las situaciones que involucren a los niños, ya sea que estemos ante jurisdicciones administrativas, civiles o penales, y por lo tanto somos relevantes no sólo durante el proceso judicial, sino incluso antes.

En las presentes Directrices se definió que «los niños deberían tener derecho a ser representados individualmente por un abogado en los casos en que exista, o pueda haber, un conflicto de intereses entre el niño y los padres u otras partes involucradas» (Directriz 37). En tales casos, «la autoridad competente debe designar a un tutor ad litem u otro representante independiente para defender las opiniones e intereses del niño» (Directriz 42).

En Portugal, el RGPTC establece, en su artículo 18, el nombramiento de un abogado para los niños en los casos en que sus intereses y los de sus padres no son compatibles, y también en los casos los propios niños solicitan al tribunal que lo designe.

El nombramiento de un abogado de los niños ya estaba previsto en la primera versión de la Ley para la Protección de Niños y Jóvenes en Peligro de 1999, para los casos en que los menores cometen actos que son tratados por ley como delitos. Esta posibilidad se ha extendido a cualquier proceso judicial que se refiere a los niños, a saber, tras la ratificación por el Estado portugués del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño que, en su art. 9, llegó a afirmar que los niños tienen asistencia de un representante especial siempre que los intereses de sus padres puedan estar en conflicto con los suyos propios.

El abogado del niño no puede, por supuesto, ser el mismo abogado que patrocina a los padres o a uno de ellos, debido a un conflicto de intereses manifiesto que ocurriría entre ambas defensas.

La formación del abogado que representa a los niños debe ir más allá de la ley y debe incluir el conocimiento en las áreas de psicología y sociología. Las nociones sobre la psicología infantil y la capacitación en comunicación parecen ser herramientas indispensables para la representación de un niño. El abogado del niño también debe ser capaz de confiar, cuando sea necesario, en la ayuda de otros profesionales para ayudarle en esta difícil misión, a saber, psicólogos, pediatras y pedopsiatras.

En estos casos, todo lo que mencionamos se aplica con especial agudeza y es evidente la necesidad de que el abogado de los niños tenga una formación multidisciplinar adecuada para llevar a cabo con éxito la muy especial misión de informar, asesorar, escuchar y actuar de acuerdo con el deseo de un cliente tan especial.

Asistencia de abogados en audición de los niños en el juzgado

Los niños y jóvenes tienen derecho a participar en el proceso de formación de decisiones –judiciales y administrativas– que les conciernen. Ahora bien, el derecho a participar implica, desde el principio, que el niño es oído y sus opiniones tomadas en cuenta en la decisión – se llama el derecho de audición. El derecho a ser oído es una consecuencia del principio de participación, junto con otros, como el derecho a la información, a ser representado por un abogado, etc.

En la comprensión de ese derecho que les asiste, el RGPTC impone ahora, inequívocamente, la audiencia obligatoria del niño a partir de los 12 años y, antes de eso, siempre que tenga suficiente madurez, estableciendo también las reglas a las que debe obedecer la investigación (arts. 4/1/c, 5). Así, y con respecto a los procesos regulados en el RGPTC, como el establecimiento o modificación de regímenes de custodia, los niños tendrán que ser oídos y su opinión debe ser tenido en cuenta. Esto no significa, por supuesto, que lo que los niños verbalizan se hace, sino que su opinión se toma debidamente en consideración en la decisión judicial.

Por lo tanto, se plantea la cuestión de si los abogados de los padres deben estar presentes en la audiencia del niño, en particular en el contexto de las demandas de custodia.

La pregunta surge porque muchos jueces y abogados, incluyéndome a mí mismo, entienden que la presencia de los abogados de los padres podría restringir e inhibir al niño, condicionando así la autenticidad y espontaneidad de las declaraciones del niño.

Parece inequívoco que los niños y jóvenes asocien a los abogados de los padres con los propios padres, e imaginen que todo lo que verbalicen será transmitido a sus padres por los respectivos representantes, agravando así los frecuentes conflictos de lealtad en estos procesos. Además, la audiencia del niño en el juzgado es, en sí misma, un momento difícil e incluso angustiante, ya que se trata de revelar hechos privados y familiares, ante extraños en un lugar desconocido y tal vez intimidatorio. Por lo tanto, la presencia de abogados ayudaría a disipar el entorno informal y reservado en el que debería celebrarse la audiencia.

Los psicólogos que se han pronunciado sobre el tema también abogan por restringir la presencia de abogados.

Siguiendo esta posición, el Colegio de Abogados de Portugal aprobó en 2019 un dictamen de Rui Alves Pereira, cuyo contenido suscribimos plenamente, en el que se argumenta que debe restringirse la presencia de los abogados de los padres en las audiencias de los hijos en virtud del art. 5, apartados 1 y 2, del RGPTC.

¡No podríamos estar más de acuerdo!

En los casos en que los niños han sido nombrados sus propios abogados, esta limitación no se aplica. Cada vez que los niños son asistidos por sus propios abogados, diferentes de los que representan a sus padres, deben, por supuesto, estar presentes cada vez que los niños intervienen en actos judiciales, a saber, en sus audiencias, por razones obvias.

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