Os conflitos parentais extravasam muitas vezes a família nuclear, atingindo outros familiares, nomeadamente os ascendentes de um ou de ambos os membros do casal. Os avós, com efeito, vêm-se muitas vezes privados do convívio com netos em virtude de querelas a que são, em regra, totalmente alheios.
Importa, pois, apurar se os avós serão detentores, à luz do ordenamento jurídico português, de direitos relativamente ao convívio com os seus netos.
A todos é reconhecido o direito ao desenvolvimento da personalidade, fazendo parte tal direito do elenco constitucional de direitos fundamentais (cfr. artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa), e sendo que o mesmo não poderá ser dissociado da condição de menor, e da responsabilidade que aos pais assiste na promoção desse desenvolvimento (cfr. artigo 68.º, n.º 1 da Constituição).
Nesta sequência, o art. 1887.º-A do Código Civil prescreve que “os pais não podem, injustificadamente, privar os filhos do convívio com irmãos e ascendentes”. A fórmula adotada pelo nosso legislador não foi, porém, como veremos mais adiante, a mais feliz.
Ora, é com base nestes preceitos que a nossa jurisprudência maioritária vêm reconhecendo a existência de um verdadeiro e próprio “direito de visita” dos avós relativamente aos seus netos.
Assim, o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão datado de 03 de Março de 1998, reconheceu expressamente a existência de tal direito de visita:
“Reconhecendo [o legislador] que as relações com os avós são da maior importância para os netos, ao menos em princípio, quer pela afetividade que recebem, quer pelo desenvolvimento do espírito familiar que proporcionam, o legislador consagrou “um direito de o menor se relacionar” com os avós, que poderá ser designado por “direito de visita” (in www.dgsi.pt)
Com este “direito de visita”, genericamente entendido como o estabelecimento de relações pessoais entre quem está unido por estreitos laços familiares, pretendeu-se tutelar a ligação de amor, de afeto, de carinho e de solidariedade existente entre os membros mais chegados da família” (in www.dgsi.pt)
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal decidiu que os avós têm legitimidade para intervir no processo judicial de regulação do poder paternal e, bem assim, para obterem a regulamentação do seu direito de visita.
Dito de outro modo, um avô ou avó privado do convívio com o seu neto, pode recorrer a tribunal a fim de ver regulamentado tal direito, i.e. fixado um regime de convívio com o seu neto. E isto – note-se! – mesmo que se verifique oposição dos pais a tais visitas e convívio.
A doutrina enunciada pelo Supremo Tribunal de Justiça foi já adotada numa decisão datada de 01-06-2010 da Relação de Lisboa onde se decidiu que:
“O disposto no citado artigo 1887.º-A contempla expressamente o direito dos avós às relações pessoais com os seus netos, direito esse que apenas pode ser derrogado no caso de existirem razões justificativas que impeçam o exercício de tal direito.”(in www.dgsi.pt)
Assim, e pesem emboras as dificuldades suscitadas pela redacção dada ao art. 1887º-A do Código Civil, a nossa jurisprudência maioritária reconhece expressamente a existência de um direito subjectivo de visita ou de convívio de que são titulares os avós.
Refira-se que, em nosso entender, esta corrente jurisprudencial é a que melhor se adequa, por um lado, aos superiores interesses da criança – quantas vezes refém de querelas familiares a que são alheias – e, bem assim, ao enquadramento legal e constitucional da matéria.
É de notar que este entendimento parece, ademais, ser largamente maioritário no Tribunal da Relação do Porto que, aliás, decidiu já que a proteção conferida no art. 1887º-A do Código Civil aos avós pode ser extensível a outros familiares dos menores, designadamente aos seus tios. São, pois, já vários os acórdãos da Relação do Porto que expressamente reconhecem o direito dos tios de recorrerem a juízo de modo a verem fixado um regime de visitas e convívio com os sobrinhos.
Enfim, sem embargo do exposto, a verdade é que existe uma outra corrente jurisprudencial que encara a questão de modo diverso. A posição desta corrente, que julgamos francamente minoritária, encontra-se plasmada numa decisão da Relação de Lisboa de 17 de Fevereiro de 2004:
“Não existe, consequentemente, nenhum direito de visita que tenha por objecto os menores, nomeadamente, não existe o direito de visita dos avós. O que existe é o direito da criança de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com os pais, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança – art.º 9.º, n.º 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança – podendo as suas relações pessoais e contactos directos ser com outras pessoas, salvo se tal se mostrar também contrário ao interesse da criança e, por essa razão, os pais – a quem cabe primacialmente a responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento – a privarem desse convívio – art.º 18.º da mesma Convenção.” (in www.dgsi.pt)
E acrescenta a decisão que:
“Não há, pois, nenhum direito de visita. O menor tem o direito de conviver com quem quiser, exceto nos casos em que houver motivo justificado para ser privado desse convívio, mas mesmo nestes casos terão de ser tidas em consideração a sua idade e maturidade. E ninguém, por isso mesmo, o pode obrigar a qualquer convívio: o menor não é objeto de qualquer direito de visita. Tem direito ao desenvolvimento da sua própria personalidade, podendo escolher as pessoas com quiser conviver, salvo se essa escolha se mostrar contrária ao seu interesse.” (in www.dgsi.pt)
Esta jurisprudência acentua, pois, o direito da criança à sua autonomia, cabendo-lhe decidir, em consequência, com quem pretende manter convívio. Aos pais ficaria reservada a faculdade de impedir tal convívio sempre que o mesmo se revelasse prejudicial ao superior interesse da criança.
Ora, como é bom de ver, não podemos concordar, salvo o devido respeito, com tal posição.
Na verdade, e desde logo, parece ela fundar-se, em grande medida, numa interpretação puramente literal das normas em presença, olvidando os demais elementos interpretativos de que se deve socorrer o intérprete na sua análise, designadamente o teleológico. Se é certo que a letra da lei aponta para esta solução, estamos em crer que os demais elementos interpretativos nos devem fazer chegar a um outro entendimento, designadamente àquele que é propugnado pela jurisprudência maioritária.
Outrossim, esta posição – que afasta a existência de um verdadeiro e próprio direito de visita de outros familiares – é contrária, desde logo, aos melhores interesses da criança, valor à luz do qual, segundo estamos em crer, se deverá procurar a melhor interpretação para as normas legais que regem esta matéria. Com efeito, as mais das vezes, o menor não adquiriu ainda a maturidade intelectual, emocional e mesmo física que lhe permita fazer as melhores escolhas, nomeadamente em contexto de forte conflito familiar.
Esta posição parece ainda radicar num conceito de família extremamente restrito, como se na criação dos filhos não interviessem também outros familiares para além dos progenitores, como sejam os avós, tios, irmãos e demais família. Ora, tal conceito de família não é o que se nos afigura espelhado no ordenamento legal português que, por exemplo, faz recair sobre os avós, os tios e os irmãos a obrigação de prestação de alimentos a seus netos, sobrinhos e irmãos em caso de impossibilidade dos progenitores os prestarem (cf. o art. 2009º, n.º 1, do Código Civil), obrigação que somente se explica à luz de um conceito de família mais alargado do que aquele que parece ser defendido na referida decisão da Relação de Lisboa.
Enfim, e atento o sobredito, concluímos que, em princípio, os avós e, porventura, outros familiares do menor são titulares de “direitos de visita” relativamente ao menor, direito esse que poderá ser coactivamente imposto na sequência de uma ação judicial.